Por:
Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.
En materia previsional existen dos campos bastante definidos: el de salud y el de pensiones. Es respecto del segundo de ellos que procederemos a comentar a continuación. Dentro del ámbito de las pensiones, en principio, existían dos tipos de regímenes, por un lado, el general (Decreto Ley 19990 del 24/07/73) y, por otro lado, aquel que en un principio fue definido como excepcional y cerrado (Decreto Ley 20530 del 26/02/74). Cabe destacar que este último régimen luego sería objeto de varias reaperturas, entre las cuales se encuentra
Ahora bien, es necesario distinguir dos momentos, la etapa previa a la reforma de nuestra Constitución Política (17 de noviembre de 2004) y la etapa posterior, luego de la reforma se adopta definitiva y expresamente la teoría de los “hechos cumplidos”, incluso en materia pensionaria, antes de la reforma a nivel jurisprudencial el TC había determinado que nuestro ordenamiento se encontraba regido por la teoría de los “hechos cumplidos”, salvo en materia pensionaria, pues la primera disposición final y transitoria de la constitución previa una excepción a la regla pues consagraba la teoría de los derechos adquiridos para el tema pensionario. Todo margen de duda fue desterrado con la modificación de nuestra Constitución, incluso para el tema pensionario.
En el caso concreto, nos encontramos frente a una aplicación de normas en el tiempo que aparentemente determinan un perjuicio para los trabajadores (los diplomáticos), pues se estarían viendo restringidos algunos derechos que poseían al momento de incorporarse a sus labores en el sector público, siendo más específicos, el campo de relaciones exteriores. Existen dos puntos, a nuestro parecer, relevantes dentro del caso materia del presente informe y son, por un lado, el tope de edad de 65 años, fijado por la norma cuestionada (Ley 28091° y su reglamento), para el pase al denominado Cuadro Especial del Escalafón del Servicio Diplomático, lo que implica limitaciones como la imposibilidad de ocupar cargos en órganos de línea en el Ministerio de Relaciones Exteriores y cargos permanentes en el exterior; y por otro lado, la aplicación que realiza el TC respecto de la modificación de la propia constitución y la materia previsional.
Así pues, respecto del primer punto indicamos que en nuestra opinión sí existiría un vicio que deriva en la inconstitucionalidad de la norma que fija el tope de los 65 años de edad, pues se estaría basando en un motivo prohibido (la edad) para determinar la incapacidad de un sector respecto de funciones como ocupar un órgano de línea o un cargo permanente en el exterior. Es un acto discriminatorio directo, dado que se encuentra dirigido de forma específica a un sector determinado, las personas de 65 años en adelante. Si bien es cierto que es discutible la conclusión mencionada, pues lo mismo puede ser argumentado respecto de la edad de jubilación, creemos que este caso es distinto, no se trata del retiro del trabajador y el fin de la relación laboral habitual, se trata de una disminución de oportunidades. Creemos que el legislador partió de un supuesto errado, pues presumió que todos los diplomáticos cercanos a dicha edad ya han pasado por los cargos a los cuales ya no tendrán acceso luego de los 65 años, en virtud de la norma cuestionada, dicho criterio sería el único capaz de sostener la supuesta justificación de la renovación y mayor oportunidad para la juventud.
Antes de pasara a analizar el segundo punto, a nuestro parecer, relevante de la sentencia del TC, deseamos precisar que tal y como lo sostiene la doctrina, la teoría de los hechos cumplidos resulta ser más beneficiosa para el trabajador, siempre y cuando el desarrollo normativo del derecho laboral goce de su natural tendencia progresista. Así, los trabajadores pueden ser beneficiados por aquellas normas más ventajosas que se dicten y sucedan a las que originalmente los regulaban(2).
Teniendo en cuenta lo dicho, en el caso concreto se presenta una situación particular y es que no se da una evolución progresista, todo lo contrario, los trabajadores expresan su inconformidad con el régimen previsional que determina el artículo 63° de
Ante dichas opciones, nos inclinamos por la que el TC sostiene, pues de acuerdo a la teoría de los hechos cumplidos, es de aplicación la norma vigente al momento en el que se presenta el supuesto de hecho, con lo que también nos adherimos a los sostenido por el TC respecto del momento en cual se adquiere un derecho establecido en una norma (cuando se produce el supuesto de hecho). Entonces, resulta adecuada la sentencia del TC, en nuestra opinión, no sólo en la aplicación de la norma pertinente sino también en lo contenido dentro del considerando 30, pues deja de lado los efectos de la sentencia para un supuesto de hecho ya cumplido, el caso de Gustavo Teixeira Giraldo.
1 NEVES MUJICA, Javier y otros. Estudios sobre la jurisprudencia en materia laboral y previsional. Academia de
2 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial PUCP. Año 2004. Reimpresión de
1 comentarios:
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