Derecho Previsional: Caso de los diplomáticos

Por:
Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

En materia previsional existen dos campos bastante definidos: el de salud y el de pensiones. Es respecto del segundo de ellos que procederemos a comentar a continuación. Dentro del ámbito de las pensiones, en principio, existían dos tipos de regímenes, por un lado, el general (Decreto Ley 19990 del 24/07/73) y, por otro lado, aquel que en un principio fue definido como excepcional y cerrado (Decreto Ley 20530 del 26/02/74). Cabe destacar que este último régimen luego sería objeto de varias reaperturas, entre las cuales se encuentra la Ley 24029 del 12 de diciembre de 1978, la misma que incorpora a los diplomáticos(1). Es pertinente dejar indicado parte del contexto del tema objeto de comentario, pues a continuación procederemos a emitir nuestra opinión sobre una sentencia del Tribunal Constitucional que se refiere, entre otros, al tema previsional.

Ahora bien, es necesario distinguir dos momentos, la etapa previa a la reforma de nuestra Constitución Política (17 de noviembre de 2004) y la etapa posterior, luego de la reforma se adopta definitiva y expresamente la teoría de los “hechos cumplidos”, incluso en materia pensionaria, antes de la reforma a nivel jurisprudencial el TC había determinado que nuestro ordenamiento se encontraba regido por la teoría de los “hechos cumplidos”, salvo en materia pensionaria, pues la primera disposición final y transitoria de la constitución previa una excepción a la regla pues consagraba la teoría de los derechos adquiridos para el tema pensionario. Todo margen de duda fue desterrado con la modificación de nuestra Constitución, incluso para el tema pensionario.

En el caso concreto, nos encontramos frente a una aplicación de normas en el tiempo que aparentemente determinan un perjuicio para los trabajadores (los diplomáticos), pues se estarían viendo restringidos algunos derechos que poseían al momento de incorporarse a sus labores en el sector público, siendo más específicos, el campo de relaciones exteriores. Existen dos puntos, a nuestro parecer, relevantes dentro del caso materia del presente informe y son, por un lado, el tope de edad de 65 años, fijado por la norma cuestionada (Ley 28091° y su reglamento), para el pase al denominado Cuadro Especial del Escalafón del Servicio Diplomático, lo que implica limitaciones como la imposibilidad de ocupar cargos en órganos de línea en el Ministerio de Relaciones Exteriores y cargos permanentes en el exterior; y por otro lado, la aplicación que realiza el TC respecto de la modificación de la propia constitución y la materia previsional.

Así pues, respecto del primer punto indicamos que en nuestra opinión sí existiría un vicio que deriva en la inconstitucionalidad de la norma que fija el tope de los 65 años de edad, pues se estaría basando en un motivo prohibido (la edad) para determinar la incapacidad de un sector respecto de funciones como ocupar un órgano de línea o un cargo permanente en el exterior. Es un acto discriminatorio directo, dado que se encuentra dirigido de forma específica a un sector determinado, las personas de 65 años en adelante. Si bien es cierto que es discutible la conclusión mencionada, pues lo mismo puede ser argumentado respecto de la edad de jubilación, creemos que este caso es distinto, no se trata del retiro del trabajador y el fin de la relación laboral habitual, se trata de una disminución de oportunidades. Creemos que el legislador partió de un supuesto errado, pues presumió que todos los diplomáticos cercanos a dicha edad ya han pasado por los cargos a los cuales ya no tendrán acceso luego de los 65 años, en virtud de la norma cuestionada, dicho criterio sería el único capaz de sostener la supuesta justificación de la renovación y mayor oportunidad para la juventud.

Antes de pasara a analizar el segundo punto, a nuestro parecer, relevante de la sentencia del TC, deseamos precisar que tal y como lo sostiene la doctrina, la teoría de los hechos cumplidos resulta ser más beneficiosa para el trabajador, siempre y cuando el desarrollo normativo del derecho laboral goce de su natural tendencia progresista. Así, los trabajadores pueden ser beneficiados por aquellas normas más ventajosas que se dicten y sucedan a las que originalmente los regulaban(2).

Teniendo en cuenta lo dicho, en el caso concreto se presenta una situación particular y es que no se da una evolución progresista, todo lo contrario, los trabajadores expresan su inconformidad con el régimen previsional que determina el artículo 63° de la Ley 28091°. Tenemos una serie de alternativas a considerar, la primera es que efectivamente, de acuerdo a lo señalado por el TC, conforme a la teoría de los hechos cumplidos, es de aplicación la nueva norma aunque pueda ser menos beneficiosa. Una segunda alternativa es interpretar el artículo 62° de la Constitución junto con la LPCL y considerar que la norma preexistente se encuentra incorporada al contrato de trabajo, en consecuencia, debería ser aplicable al caso concreto, siendo además más beneficiosa.

Ante dichas opciones, nos inclinamos por la que el TC sostiene, pues de acuerdo a la teoría de los hechos cumplidos, es de aplicación la norma vigente al momento en el que se presenta el supuesto de hecho, con lo que también nos adherimos a los sostenido por el TC respecto del momento en cual se adquiere un derecho establecido en una norma (cuando se produce el supuesto de hecho). Entonces, resulta adecuada la sentencia del TC, en nuestra opinión, no sólo en la aplicación de la norma pertinente sino también en lo contenido dentro del considerando 30, pues deja de lado los efectos de la sentencia para un supuesto de hecho ya cumplido, el caso de Gustavo Teixeira Giraldo.

---

1 NEVES MUJICA, Javier y otros. Estudios sobre la jurisprudencia en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura. Primera edición, Lima, Perú, octubre de 2004. Pp. 166.

2 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial PUCP. Año 2004. Reimpresión de la Segunda Edición. Pp. 92

Vías procesales ordinarias y constitucionales: Caso Baylón

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

Con fecha 28 de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expide la sentencia materia del proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón. Dentro de dicha sentencia, el TC desarrolla ciertos cánones procesales, acerca de la definición de materias en las que es procedente recurrir al proceso de amparo en materia laboral, dichos criterios se constituirán como precedente vinculante. Así pues, antes de proceder a comentar la referida sentencia y dar a conocer nuestra opinión respecto de ella, deseamos realizar una breve reseña a cerca del proceso de amparo y su regulación en nuestro ordenamiento, luego citaremos algunos criterios del Tribunal Constitucional Español sobre el tema, para finalmente especificar y analizar los supuestos de hecho regulados por la sentencia materia del presente informe y, a manera de conclusión, llegaremos a nuestra posición personal.

Antes de la entrada en vigencia de nuestro actual Código Procesal Constitucional (en adelante CPC), el proceso de amparo se encontraba regulado por la Ley 23506° (Ley de Habeas Corpus y Amparo), la misma que dotaba al proceso de amparo de un carácter alternativo con relación a las vías procesales ordinarias, lo cual favoreció la abundante presencia de conflictos que fueron resueltos por medio de vías constitucionales, cuando la materia de los mismo pudo ser tratada, de manera satisfactoria, en el conducto ordinario(1). Luego, con la entrada en vigencia del CPC, el amparo asumió un rol subsidiario, un rol de actuación que únicamente se activa cuando las vías ordinarias no son “idóneas” para satisfacer o cautelar adecuadamente los derechos afectados. Así pues, en el caso de la legislación constitucional española y de acuerdo a lo señalado por el TC español, se puede recurrir al amparo en dos supuestos. El primer supuesto, es la existencia de una lesión a un derecho constitucionalmente protegido y agotadas las vías procesales ordinarias, no se ha obtenido una adecuada reparación del mismo. El segundo supuesto, es que la lesión emane directamente de una decisión judicial, hecho que por si mismo suprime la posibilidad de recurrir a las vías ordinarias, con lo que sólo se poseería al amparo como medio para cautelar el derecho lesionado(2).

La sentencia materia de análisis, al amparo del CPC, desarrolla jurisprudencialmente criterios con el objetivo de encauzar los conflictos, de manera que el proceso de amparo únicamente quede reservado para aquellas materias que poseen un contenido nivel prominentemente constitucional o cuya cautela por las vías ordinarias no sea del todo satisfactorio o eficaz. Cabe aclarar que este proceso disgregador, no se inicia con la sentencia que hemos citado en el primer párrafo del presente informe, pues su punto de partida es la Sentencia de fecha 8 de julio de 2005, en la cual se establece un punto de quiebre en cuanto a los pensionarios, determinando que siempre que el contenido de las pretensiones “no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir al proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido”. De esta forma, queda claro que la intención del TC es sólo hacer de su competencia aquellos temas que se relacionen con una afectación directa del núcleo duro de los derechos constitucionales de carácter laboral afectados, pues considera que no pueden ser cautelados en la vía ordinaria con la misma idoneidad que se obtiene en el proceso de amparo. El referido precedente, luego es recogido por la sentencia que es materia principal de nuestro análisis, siendo complementado con criterios adicionales que, por ejemplo, separan la competencia en el tema del despido. Respecto del despido, se establecieron algunos criterios jurisprudenciales en el caso Eusebio Llanos Huayco, estableciendo supuestos que originalmente no se encontraban contemplados en las normas pertinentes, así tenemos que, por medio de la sentencia que recayó sobre dicho caso, existen despidos incausados, fraudulentos y nulos, siendo una innovación del TC el caso del despido fraudulento. Pues bien, al interior de los fundamentos 7, 8 y 9 de la Sentencia del caso Baylón, el TC parece querer dar a entender que si en la vía ordinaria no se aplican los criterios expuestos en el caso Llanos, se puede recurrir a la vía constitucional para lograr su aplicación, lo dicho puede ser claramente deducido de la parte final del fundamento 7, donde se menciona que “en caso de que en la vía judicial ordinaria no se a posible obtener la reposición (dentro del caso del despido arbitrario, consecuencia que no se encontraba originalmente en nuestro ordenamiento legal) o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea”.

Del mismo modo, en el caso del despido nulo, el TC le otorga al trabajador la faculta de optar por la vía ordinaria o la constitucional, de esa manera se encuentra redactado el fundamento 16. La regulación del despido nulo, efectuada por el TC, obtiene su base en el tipo de derechos y la forma en que se ven afectados, pues tal y como hemos mencionado, el TC al parecer desea cautelar de manera especial la afectación de los derechos en un nivel netamente constitucional, como lo es la lesión de su núcleo. El TC dentro de los fundamentos 17, 18, 19 y 20, determina los supuestos en los cuales procede la vía ordinaria, destacando que su distinción principalmente obedece a la necesidad de actuación de medios probatorios, lo cual no se puede realizar en el amparo; sin embargo, igual se deja abierta la posibilidad de recurrir al amparo en razón de la urgencia. Respecto de éste último punto, consideramos que la argumentación del TC resulta insuficiente, debió atribuir mayor peso al nivel de afectación de derechos constitucionales que se pueden presentar dentro de esos supuestos, esa es a nuestro parecer la verdadera causa de distinción entre los casos que deben ser llevados por vías constitucionales o por vías ordinarias.

Finalmente, el TC regula el caso de los sujetos sometidos al régimen laboral público, estableciendo que, en tanto el proceso contencioso administrativo (procedente para las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la administración pública) permite la reposición y la concesión de medidas cautelares, resulta idóneo. Ello sin dejar de mencionar que de manera excepcional igual puede proceder el amparo, a fin de cautelar los derechos afectados.

En conclusión, el TC desea mantener la aplicación de los criterios jurisprudenciales que estableció con relación al despido en el caso Llanos, además, pretende de restringir su competencia respecto a aquellos supuestos en los que se afecta a los derechos constitucionalmente reconocidos de forma directa a su contenido fundamental o a su núcleo duro, es por ello que siempre deja la puerta del amparo semi abierta. Nos parece una labor adecuada, aunque un tanto insuficiente, sobretodo respecto del tema de la limitación de la actuación de medios probatorios en el amparo.

---

1 RUBIO, Marcial. “Jurisprudencia y precedente vinculante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Publicado en: http://gaceta.tc.gob.pe Visitada el 02 de junio de 2007.

2 ALONSO OLEA, Manuel. Conferencia sobre “El recurso de Amparo en Materia Social”. Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Civitas 1995. Pp. 66.

Jornada de trabajo: caso Southern Perú Copper Corporation

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

El Tribunal Constitucional (en adelante TC), emitió dos resoluciones sobre una demanda de amparo interpuesta contra la empresa Southern Perú Copper Corporation (en adelante SPCC) y las jornadas atípicas que venía empleando, jornadas que consistían en un horario de 12 horas de trabajo diarias por tres días de descanso continuos. Dichas resoluciones pretendieron cautelar derechos de los trabajadores de SPCC, derechos tales como la fuerza vinculante de las convenciones o acuerdos colectivos, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el derecho a un trabajo decente, entre otros. Sin embargo, tal y como procederemos a sustentar, las resoluciones emitidas por el TC, resultan en parte confusas y, en parte, hasta desnaturalizadoras del propio texto constitucional que pretende interpretar.

En primer lugar, cabe mencionar que ante el incumplimiento de un convenio colectivo, los agraviados poseen una vía idónea y específica para cautelar sus derechos, así se encuentra regulado en el artículo 4.2° de la Ley Procesal del Trabajo, motivo por el cual no procedería amparar el reclamo de los demandantes en el caso concreto por medio de una acción de amparo, pues no sólo existe una vía procedimental, sino que además el inciso 2° del artículo 5° del Código Procesal Constitucional sostiene que “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate de un proceso de habeas corpus”. Ante tal situación, en nuestra opinión la acción de amparo debió ser declarada improcedente, sin embargo, tal vez por un tema de inmediatez y economía procesal, el TC consideró que la vía procedimental regular no resultaba “igualmente satisfactoria”.

En segundo lugar, procedemos a analizar el fondo de las sentencias emitidas por el TC, aunque a manera de precedente cabe mencionar que existía un pronunciamiento del mismo TC, anterior al del 17 de abril de 2006, en cual el sindicato de SPCC solicita la suspensión de la jornada atípica de 4x2, frente a lo cual el TC se pronunció considerando que la referida jornada era completamente constitucional, ello a la luz de lo expuestos de forma literal por el artículo 25° del nuestra Constitución Política[1]. Ahora bien, el TC se aparta del criterio que sostuvo el 2002, argumentando que debido a las condiciones laborales de los trabajadores mineros, no resulta adecuada la jornada atípica que viene desarrollándose. La piedra angular de dicho argumento, que en realidad parte del contexto de la misma actividad minera, es un informe elaborado por la OIT[2], lo cual puede resultar cuestionable, pues un documento puede constituirse como medio probatorio, ya sea de parte o de oficio, siempre que pueda ser valorado al interior de un proceso y, es justamente, lo que sucede en el presente caso, a pesar de que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria. Entonces, en principio, puede resultar inadecuado el uso del referido informe para sustentar la posición jurídica del TC, dado que en el fondo lo que se estaría realizando es tomar como verdades incuestionables las afirmaciones contenidas en el informe y, al encontrarnos ante un proceso sin etapa probatoria, se estaría vulnerando el derecho de defensa a la parte que se ve menos favorecida con la valoración del mencionado documento.

Un tercer punto a considerar, es análisis que realiza el TC respecto del Convenio N° 1 de la OIT, en lo referido a sus artículos 2°, 4° y 5°, los mismos que no son interpretados de manera sistemática, pues en el TC se remite a lo mencionado por el artículo 2° del citado convenio, el cual nos dice que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la jornada de trabajo podrá sobrepasar las ocho horas diarias y las 48 horas semanales siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado por un periodo de tres semanas o un periodo más corto, no exceda de tales límites diarios o semanales. Luego el TC nos menciona el artículo 4°, el mismo que establece un techo aún mayor de 56 horas por semana, en razón del contexto de la actividad realizada[3]. Sin embargo, el TC deja de lado la excepción planteada por el artículo 4° al confrontarla con el artículo 25° de nuestra Constitución, considerando que esta última norma fija una protección mayor. Para finalizar este punto, el TC olvida pronunciarse sobre el artículo 5° del Convenio N° 1 de la OIT, el cual establece una excepción adicional a los límites establecidos por el artículo 2°, dicha excepción es el pacto (mediante un convenio colectivo) de una jornada que supere las 8 horas diarias y las 48 horas semanales, en tanto el promedio de tres semanas no exceda las 48 horas semanales. Así pues, como hemos visto, el TC a nuestro entender no ha realizado una correcta y sistemática interpretación del texto del Convenio N° 1 de la OIT.

Finalmente, en la resolución aclaratoria, el TC nuevamente varía su postura, flexibilizándola en gran medida, pues menciona que las jornadas acumulativas o atípicas, así como los turnos de trabajo del sector minero deberán ser analizadas caso por caso, lo cual es un acierto.

En nuestra opinión, las sentencias del TC sobre el tema no resultan del todo claras, por los argumentos que hemos expuesto, y dejan de lado un problema adicional, el hecho de que al carecer de una jornada que permita un plazo de descanso prolongado y continuo, el trabajador que se encuentra dentro del campamento minero verá con mayor incomodidad su posibilidad de salir del mismo para ver a su familia o realizar cualquier otra actividad, pues en su mayoría dichos campamentos se encuentran en sectores retirados. En todo caso, al parecer las incomodidades que causan dicha jornada son mayores que los beneficios, pues de lo contrario no se estaría gestionando el cese de la misma.

---

[1] HERRERA, Ricardo. “La Inconstitucionalidad de la Jornada Atípica de Trabajo en el Sector Minero: El caso Southern”. Derechos Fundamentales Laborales de Carácter Individual. Centro de Estudios Constitucionales Pp. 417.

[2] Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Mineríala Oficina Internacional del Trabajo, año 2002. del Perú, elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de

[3] HERRERA, Ricardo. “La Inconstitucionalidad de la Jornada Atípica de Trabajo en el Sector Minero: El caso Southern”. Derechos Fundamentales Laborales de Carácter Individual. Centro de Estudios Constitucionales Pp. 420.

Intermediación y Tercerización: Decreto Supremo N°003-2002-TR

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

El presente informe posee como objetivo principal, detallar la modificación del artículo 1° del Decreto Supremo 003-2002-TR, el mismo que reglamenta la Ley 27626°, la misma que regula a las Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores. A fin de cumplir con la finalidad mencionada, procederemos a realizar una breve reseña histórica acerca de la regulación de la intermediación laboral en nuestro ordenamiento jurídico, además de mencionar algunas normas internacionales vinculadas, luego detallaremos los supuestos normativos en los que se presente la citada “intermediación” y su relación con la “tercerización o outsourcing”, para finalmente detallar las consecuencias de la modificación a la cual hemos hecho referencia.

La figura de la intermediación de trabajadores se encontró prohibida, de manera total, hasta el año 1978 en que se dicta el Decreto Ley 22126°, pero sólo respecto de actividades complementarias (las cuales definiremos más adelante). Luego en 1986 la Ley 24514° derogó el mencionado Decreto Ley y amplió los supuestos en los que procedía el uso de la intermediación a las denominadas “labores especializadas”. Más tarde, en 1991 se promulgaría el Decreto Legislativo 728” que ampliaría aún más el margen de acción para el uso de la citada figura legal, permitiéndose así su uso para las labores principales de la empresa, en tanto se trate de una situación de carácter netamente temporal[1]. Finalmente, en el año 2002 saldría a la luz la Ley 27626, junto con su respectivo reglamento, los cuales derogarían las disposiciones antes mencionadas estableciendo un régimen más preciso.

Ahora bien, a nivel internacional cabe mencionar el Convenio N° 181 de la OIT y la Recomendación N° 188, los cuales hacen una referencia un tanto indirecta a la intermediación laboral, pues si bien tratan sobre el concepto de Agencia de Empleo Privada (AEP), al definir sus variantes mencionan un supuesto que coincide con la intermediación “servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante "empresa usuaria"), que determine sus tareas y supervise su ejecución”, dicha definición parecería coincidir con el concepto que maneja nuestro ordenamiento y doctrina a cerca de la intermediación, no sólo por hacer uso de la expresión “empresa usuaria” (también utilizada por el artículo 3° de la Ley 27626° y artículo 1° del Reglamento respectivo), sino por la descripción de la dinámica que involucra a la práctica misma de dicha actividad, ello definiendo a la intermediación como aquella situación en la cual “una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestará sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última (siempre que se cumplan con los requisitos por establecidos por ley) y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicios”[2].

Definida la intermediación, mencionaremos los supuestos en los cuales procede su uso válido, siendo uno de ellos el de las actividades complementarias, en principio definida como aquella que trata sobre una actividad con un alto grado de especialización, no relacionado con la actividad principal de la empresa usuaria (la definición de esta actividad ha sido materia de modificación por lo cual, la precisaremos más adelante). Una segunda actividad es la de servicios temporales, constituida por el destaque de un trabajador en la empresa usuaria con el objetivo de, o bien cubrir un puesto que ha quedado temporalmente vacante, o bien ocupar un puesto cuya existencia misma es de carácter temporal. Por último, tenemos a aquellos servicios altamente especializados no relacionados con la actividad principal, a tal punto que la empresa usuaria no supervisa dichos servicios en cuanto a su ejecución y desarrollo de tareas.

Es importante mencionar a la “tercerización”, pues si bien no se encuentra regulada de forma específica por nuestro ordenamiento, sí se le menciona como una definición negativa a cerca de aquello que no es intermediación. Así pues, la tercerización implica la actuación de una tercera empresa, autónoma y distinta de la empresa contratista, que cumple labores de producción a favor de esta última, sin que sus trabajadores se vinculen laboralmente, de ninguna forma, a la empresa contratista.

El 27 de abril de 2007, se publica en el diario “El Peruano” una modificación al artículo 1° del Reglamento de la Ley N° 27626, en la cual se precisa todo aquello que constituye actividad principal y actividad complementaria. Respecto de la actividad principal se realiza una lista no taxativa a cerca de las actividades que pueden calificar bajo dicho concepto, en mi opinión la variación de la norma puede restringir no sólo el uso de la intermediación sino además producir algunos impactos en el uso de la tercerización, pues muchas empresas tercerizan determinados tramos de su proceso productivo, por ejemplo, en el caso de las minera, se suele tercerizar la extracción, bajo la modificación realizar dicha actividad puede calificar como una actividad de tipo principal, y aunque no existe consecuencia jurídica o prohibición para dicho supuesto, sí puede considerarse que existe una inclinación en la norma con la finalidad de separar y definir los conceptos de tercerización e intermediación. Por otro lado, la que a nuestro parecer es la modificación con un impacto inmediato es la definición de actividades complementarias, en resumen, aquellas “cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial”, con ello varias actividades que se han venido considerando como amparables en la intermediación (limpieza, vigilancia, entre otros) continuarán siéndolo; sin embargo, existe una actividad que sí empezará a ser materia de controversia, el mantenimiento. Si nos apegamos al concepto dado por la norma, sin el mantenimiento, la actividad empresarial principal sí se interrumpiría, además, no es mero azar el hecho de que se haya excluido al mantenimiento de la definición de actividades complementarias, un error es el que se haya visto reemplazada por la “reparación”, que constituye un supuesto distinto, aunque debido a su vinculación puede inducir a interpretaciones confusas y perniciosas, disminuyendo la coherencia de la modificación, dicha actividad no debió mencionarse, pues sin la actividad de reparación también puede interrumpirse la actividad principal. La entrada en vigencia de la modificación es el 26 de julio de 2007.

---

[1] VILLAVICENCIO, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: El caso de la intermediación laboral” OIT Documento de Trabajo 124-Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Pp. 89.

[2] TOLEDO, Omar. “Intermediación Laboral, Outsourcing y Downsizing”. Pp. 2.

Los ceses colectivos en el Estado

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

Introducción.-

El objetivo del presente informe, es dar un breve recuento sobre los ceses colectivos en el Estado, advertimos que no se trata de un análisis profundo del tema, pues la idea central gira en torno a una mera ilustración.

Durante el gobierno de Alberto Fujimori se implementaron medidas de reducción de personal con un carácter arbitrario, argumentando la necesidad de reducir el aparato estatal pues se encontraba “sobre poblado”. Luego del auto golpe del 05 de abril de 1992, se procedió a declarar en emergencia empresas de servicio público, ello mediante decretos leyes (tipo normativo por demás cuestionado pues obedece a regímenes dictatoriales, generalmente violatorios de las constituciones vigentes), tales como el Decreto Ley 26120° (mencionado para el caso de PESCA PERÚ), promulgado a fines de diciembre de 1992, que establece dos etapas en un mismo procedimiento con un solo objetivo, dichas etapas consisten en “incentivos para el cese voluntario del personal” y, luego, “reducción del personal excedente ante la autoridad de trabajo”, en este último caso institución procedía a eliminar una nómina de trabajadores excedentes que la Autoridad Administrativa de Trabajo debía aprobar en el término de 5 días, sea de manera expresa o mediante un silencio administrativo positivo, dicho proceso es distinto del comúnmente establecido[1].

Además de los obvios problemas sociales que genera una medida como la descrita, problemas expresados en daños económicos que deben ser reparados, pues existen derechos adquiridos por los trabajadores, de cuales han sido privados por un mal manejo del aparato estatal que en nada obedece a su conducta, existe también un problema netamente jurídico y es que el referido Decreto Ley establece únicamente dos opciones, con un mismo resultado final, la salida del trabajador de su puesto de trabajo, hecho que puede considerar inconstitucional y que procedemos a comentar.

Los ceses colectivos en el régimen laboral, pueden ser de dos tipos: el originado por causas objetivas y el que se debe a la reorganización o estado de emergencia de entidades y empresas del estado, así se encuentra regulado en el artículo 46° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (L.P.C.L.), siendo el cese colectivo por causas objetivas, en palabras de Juan Carlos Cortes [2] “aquellas circunstancias mediante las cuales puede extinguirse la relación laboral por acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes”, por otro lado el cese colectivo en el estado por estado de emergencia o reorganización, constituyó un estado de desprotección de los trabajadores que laboraban prestan sus servicios a entidades o empresas del Estado.

Es por lo dicho, que mediante las leyes N° 27452, 27487, 27586 y 27803, promulgadas durante los años 2001 y 2002 se dispuso la creación de una serie de comisiones encargadas de analizar los ceses colectivos que se habían presentado en las distintas entidades estatales, tanto aquellas empresas privadas sujetas a procesos de promoción privada (privatización) como aquellas que no lo fueron, sin dejar de lado los organismos y las instituciones. Luego de realizado el análisis correspondiente, una comisión multisectorial fue conformada, con la finalidad de revisar los informes elaborados y evaluar los costos derivados de la reposición de los trabajadores cesados irregularmente.

Más adelante, se elaboró un registro para todos los trabajadores cesados irregularmente, con la finalidad de que accedan, en forma excluyente, a los beneficios que a continuación detallamos[3]:

• Reincorporación o reubicación laboral: considerado como un nuevo vinculo laboral, ya sea por contratación o nombramiento.
• Jubilación adelantada.
• Compensación Económica: equivalente a dos remuneraciones mínimas vitales por cada año de trabajo acreditado con un máximo de 15 años.
• Capacitación y reconversión laboral.

En nuestra opinión, las medidas adoptadas resultan adecuadas pues establecen una serie de opciones flexibles y adaptables a las circunstancias, reparando económicamente el perjuicio causado.

---

[1] MOLINA Almanza, Mario y otros. Trabajador: Empresas Eléctricas/Reconocer Derechos. Ubicado en: http://www.revista-actualidadlaboral.com/biblioteca/proyectos/3120.htm Visitada el 07 de abril de 2007.

[2] CORTÉS Carcelén, Juan Carlos. “?El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?” p. 81-88. En: IUS ET VERITAS. Año VII N° 12.

[3] FLINT GROUP. “Modalidad de Cese Colectivo”. Ubicado en: http://www.flintgroup.com.pe/espanol/archivos/informativof9-10_oct-nov2002.pdf Visitada el 05 de abril de 2007.

La jubilación obligatoria de los profesores universitarios

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

Introducción.-

El objetivo del presente informe, es dar un breve recuento de la posición del T.C. en materia de jubilación obligatoria de profesores universitarios, advertimos que no se trata de un análisis profundo del tema, pues la idea central gira en torno a una mera ilustración.

En general, la relación entre la jubilación obligatoria y el contrato de trabajo, es de carácter bastante estrecho, pues la mencionada jubilación obligatoria constituye una causa legal válida para la extinción del contrato de trabajo, siendo el único requisito para su procedencia el haber cumplido con alcanzar todos aquellos requisitos necesarios para el goce de una pensión.

Ahora bien, el establecimiento de la citada causal de extinción del contrato de trabajo implica un error por parte del legislador, pues al establecer una regla de carácter general sin tomar en cuenta las posibles diferencias existentes entre las distintas posiciones, estaría tratando “igual a aquellos que no son iguales”, lo cual constituye parte del desarrollo del derecho a la igualdad.

Podemos encontrar cuestiones tanto positivas como negativas dentro del desarrollo de la jubilación obligatoria, como por ejemplo, la liberación de puestos de trabajo, hecho que en principio constituye una virtud de la jubilación obligatoria, por otro lado, un ejemplo negativo, es el posible desperdicio de fuerza laboral que lejos de encontrarse en un punto bajo de rendimiento laboral, se encuentran en su mejor momento, como es el caso de los profesores universitarios.

Por otro lado, la jubilación obligatoria podría considerarse como un atentado contra el derecho al trabajo, pues como sabemos dicho derecho comprende tanto la posibilidad de acceso a un puesto de trabajo como la continuidad o estabilidad en el empleo, así aquellos trabajadores que se encuentren dentro del supuesto normativo de la jubilación obligatoria, de alguna manera verían restringido el ejercicio pleno de su derecho al trabajo, es por ello que se debe precisar el contenido de la jubilación obligatoria, a fin de evitar un cuestionamiento respecto de este punto; de esta manera, también lo ha entendido el Tribunal Constitucional Español, mediante la STC 22/1981 en la cual se mencionan dos requisitos para la jubilación obligatoria y su no cuestionamiento a nivel constitucional[1]:

a) La jubilación obligatoria es válida y razonable en tanto deja libre un puesto de trabajo para aquellos que se encuentran en estado de desempleo.

b) El trabajador jubilado forzosamente debe cumplir con todos los requisitos necesarios para gozar de una pensión digna, de manera tal que en ningún momento deje de percibir una remuneración, evitando así su desamparo.

Tal y como lo habíamos adelantado, la presunción de ineptitud que lleva implícita la jubilación obligatoria, no puede ser aplicada libremente, dado que no resultaría razonable, es por ello que le corresponde a los distintos entes jurisdiccionales determinar aquellos supuestos que constituyen una excepción.

El Tribunal Constitucional (en adelante TC) se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de la jubilación obligatoria de los profesores universitarios, pronunciamientos que refuerzan lo sostenido a lo largo del presente informe y es que no todos los puestos de trabajo gozan de las mismas características, motivo por el cual no resultaría adecuado cesar a un profesor universitario por razones de edad, dado que la docencia universitaria posee características especiales tales como la investigación, transmisión de conocimientos, entre otras, lo cual necesariamente implica que, en palabras del mismo TC, “el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes propias para el desempeño de las labores de un académico”[2]. Finalmente, respecto del pacto en contrario establecido en el Decreto Supremo 003-97-TR, resulta adecuada su regulación por la misma razón mencionada, pues así se deja abierta la posibilidad y la facultad, a favor tanto de los trabajadores como de los empleadores, de discriminar entre aquellos puestos de trabajos en los cuales cumplir con una determinada edad no resta aptitudes para el desempeño de la labor y aquellos en los que sí sucede.

En conclusión, los pronunciamientos del TC respecto de la jubilación obligatoria de los profesores universitarios resulta adecuada, en tanto precisa y distingue, de manera razonable, un supuesto peculiar.

---

[1] Carrillo, Martín. La Jubilación Obligatoria como causa de extinción del contrato de trabajo. Ubicado en: www.dike.pucp.edu.pe Visitada el 25 de marzo de 2007.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de diciembre de 1999, recaída sobre el Expediente N° 594-99-AA/TC.

Breve Informe sobre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia de despidos

Por:

Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.

Introducción.-

El objetivo del presente informe, es dar un breve recuento de los pronunciamientos del T.C. en materia de despidos, advertimos que no se trata de un análisis profundo del tema, pues la idea central gira en torno a una mera ilustración.

Es durante la década pasada que se empiezan a producir serias reformas en materia labora, reformas que poseían como principal objetivo lograr una mayor flexibilidad en la materia, intentando reducir o eliminar cualquier aspecto normativo que pudiera impedirle a la empresa una rápida adaptación a las continuas fluctuaciones que pueden presentarse en una economía de mercado.

Es justamente, dentro del ambiente antes descrito, que la Ley de Fomento del Empleo del año 1991 procede a derogar las principales disposiciones normativas que le brindaban al trabajador la posibilidad de obtener su reposición en caso se encuentre frente a un despido sin causa, lo cual claramente significaba un remanente de la estabilidad laboral de salida absoluta, definiendo a esta última como un derecho del trabajador por el cual se busca la preservación del contrato de trabajo, constituyéndose así como una protección frente al término de la relación laboral[1], es así que frente a la derogación de la citada estabilidad laboral de salida absoluta, que obtenemos un régimen al amparo de una estabilidad de salida relativa de tipo impropio, pues la protección frente al despido será la reposición, con la salvedad de los supuestos contenidos en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial. Es frente al escenario descrito, que el Tribunal Constitucional (en adelante T.C.) empieza a realizar un complejo desarrollo jurisprudencial respecto del despido en materia laboral.

En principio, podemos señalar que el T.C. con las sentencias y decisiones materia del presente análisis, lo que ha realizado es una ampliación de aquellos supuestos en los que procede la reposición, pues mediante el uso de sus facultades como máximo interprete de la constitución no se ha restringido a lo regulado en el artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, el cual señala que procede el pago de una indemnización por despido arbitrario, causado pero no acreditado judicialmente, incausado o cuando no se han cumplido las formalidades establecidas para el despido.

A continuación procederemos a realizar comentarios puntuales respecto de la clasificación sobre el despido que realiza el T.C., clasificación que es fruto de un proceso que se inicia con la Sentencia de fecha 11 de julio de 2002, que recae sobre el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, y finaliza con la Sentencia de marzo de 2004, la cual recae sobre el Expediente N° 976-2001-AA/TC:

• Despido Incausado: La regulación del presente supuesto es parcialmente correcta, pues debido a la disparidad entre el empleador y el trabajador la propia Constitución reconoce una serie de derechos y principios laborales en un intento por subsanar dicha disparidad, sin embargo, con la presencia de la indemnización como respuesta frente a un despido de este tipo no se consigue tal finalidad, dado que la mejor solución frente a la violación de un derecho fundamental es retrotraer las cosas al momento anterior a la violación.

• Despido Fraudulento: En el presente supuesto tenemos que una causa, en principio válida, pero inexistente, nos encontramos frente a un atentado contra el Derecho al Trabajo, siendo en consecuencia dicho supuesto fácilmente equiparable al despido sin causa, así lo ha regulado el T.C. lo cual a nuestro entender es bastante coherente.

• Despido Nulo: Respecto del despido basado en motivos prohibidos, no tenemos mayor discrepancia, pues es claro que se realiza una aplicación de los principios y derechos contenidos en la Constitución sobre la materia, así como del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial.

En conclusión, es nuestra opinión, lo pretendido por el T.C. es restar algo de la amplia libertad y flexibilidad que se le otorgó al empleador, a principios de la década pasada, en cuanto a la finalización de la relación laboral, debido a los abusos presentados a raíz de ello.

---

[1] TOYAMA, Jorge. Impacto de las Sentencias Laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo ubicado en: www.grade.org.pe/Eventos/Economia_Laboral/papers/Jorge%20Toyama.pdf Visitada el 17 de marzo de 2007.