RSS

NON BIS IN IDEM-Sobre la persecución y sanción múltiples en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador

lunes, 28 de enero de 2008

Por:

Daniel Osarim Huamán Castellares
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Asistente de docencia del curso de Derecho procesal penal

I. PRELIMINARES

No es ajena a cualquier realidad jurídica - pese a los reiterados intentos de contención - la constante reducción del riesgo permitido al ciudadano[1] [2], siendo el origen de la misma la necesidad de compensar el déficit de seguridad generado por el avance de la modernidad. La principal consecuencia de esta nueva configuración del ordenamiento jurídico es la expansión del ius puniendi traducida en la sanción de nuevas conductas y el adelantamiento de las barreras de punibilidad, dándose este fenómeno tanto en el ámbito administrativo sancionador como en el penal[3]. Dicho avance trajo consigo un nuevo problema: la posible duplicidad de conductas sancionadas, dado que nunca se delimitó correctamente el ámbito de protección del Derecho administrativo sancionador y del Derecho penal.

El problema mencionado (duplicidad de sanciones) atenta directamente contra uno de los principales límites al ius puniendi, el cual es la interdicción del someter a un doble riesgo a un ciudadano, riesgo entendido como de sanción y de persecución.

En ese contexto, resulta necesario un análisis de los linderos entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal, para determinar en que casos nos podemos encontrar ante un non bis in idem cuando hay un conflicto entre normas de los referidos ordenamientos jurídicos, el cual por lo extenso del tema ha de limitarse en el presente trabajo a la colisión entre los denominados delitos de peligro abstracto y ciertas normas del ámbito administrativo sancionador.

En primer lugar, hemos de detallar lo que entendemos por non bis in idem sus fundamentos, elementos y el posible ámbito de aplicación. En segundo lugar, hemos de determinar si es que las diferencias entre los ámbitos señalados del ius puniendi responden a criterios cualitativos o cuantitativos. En tercer lugar, se culmina el presente trabajo con el comentario de un caso planteado donde se ilustrará por qué la diferencia entre la sanción administrativa y la sanción penal planteada es meramente cuantitativa.

II. El non bis in idem

El principio de non bis in idem una de las más importantes garantías (tanto sustantiva como procesal) de todo ciudadano. En virtud del mencionado principio le es vedada al Estado la posibilidad de someter a toda persona a un doble riesgo (sea de sanción o de persecución), siempre y cuando se compruebe una identidad de sujeto, hechos y fundamento entre los dos riesgos.

1.- Precisiones terminológicas.

La denominación de este principio no ha sido uniforme por la doctrina ni por la jurisprudencia, pues ambas usan la nomenclatura de forma indistinta como ne bis in idem[4] y por otros como non bis in idem[5]. No obstante, independientemente del uso que el lector considere correcto – en nuestro caso optamos por el de non bis in idem –, la idea que está detrás es la misma en ambos supuestos, que es la interdicción de la posibilidad de someter a un doble riesgo a un ciudadano.

2.- Fundamento.

  1. La potestad sancionadora estatal.

El Estado ha sido creado para diversos fines (lograr el desarrollo económico de un país, lograr el acceso a la justicia, etc.), para lo cual se vale de sus órganos (el legislativo, ejecutivo y judicial) a los que les asigna diversas funciones, siendo una muy importante - y también común a los tres - la función sancionadora.

En virtud a esta función es que el Estado se encuentra legitimado a sancionar a sus ciudadanos cuando éstos realizan una acción ilícita, lo cual puede hacer a través de los distintos tipos de sanciones que posee, como son la aplicación de penas privativas de libertad, sanciones pecuniarias, inhabilitaciones, etc.

  1. Formas de punición del Estado.

El Estado es el titular exclusivo del derecho a sancionar a los ciudadanos, teniendo dos formas concretas para ejercitar dicha derecho, las cuales son el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, las que como vemos parten del ius puniendi estatal.

Ello es lo que se conoce como la tesis de la unidad punitiva del Estado[6], cuyo desarrollo, si bien fue lento y criticado en sus comienzos, ahora goza de aceptación general a nivel doctrinario y jurisprudencial[7].

La tesis brevemente comentada, como más adelante se detallará, es el punto fundamental a partir del cual se clarifica la ambigua relación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador.

3. Elementos.

El principio de non bis in idem exige para poder ser invocado una identidad de sujeto, hechos y fundamento entre los dos riesgos a los que se está sometiendo al ciudadano, tal como lo señala nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia[8].

  1. Identidad de sujeto

En primer lugar, el principio estudiado requiere que el sujeto al cual ya se le aplicó o se pretenda aplicar la primera sanción, sea el mismo al cual el Estado pretende imponer una segunda sanción.

  1. Identidad de hechos

En segundo lugar, se hace necesaria la igualdad de la imputación, es decir, que los hechos por los cuales se desea imponer una sanción a la persona sean los mismos por los cuales ya se la sancionó con anterioridad.

  1. Identidad de fundamentos

El elemento descrito se caracteriza por requerir la igualdad sustantiva entre la sanción impuesta y la que se pretende imponer. La sustantividad se vincula a la esencia misma de las normas en virtud de la cual se va a someter al doble riesgo a la persona, es decir, a su objeto de protección.

Por esa razón, actualmente dicha exigencia se encuentra siendo revisada para que opere sólo cuando se trate del mismo injusto de acorde a criterios normativos[9].

4. Tipos de non bis in idem

El principio que nos encontramos describiendo posee una gran variedad de dimensiones, ya que el aforismo del cual proviene (traducido literalmente es “no dos veces en lo mismo”) podría prestarse a ser interpretado de distintas formas[10]. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia de forma reiterada han limitado la posibilidad de aplicarlo a dos ámbitos concretos: uno sustantivo, referido al doble riesgo de sanción y uno procesal, referido al doble riesgo de persecución[11].

A. Non bis in idem procesal

El sustento normativo del non bis in idem, en su faceta procesal, para un sector de la doctrina, se residiría en el artículo 139 inciso 13 de nuestra Constitución Política[12]. No obstante, dicha interpretación restringiría la posibilidad de aplicación del principio a una sola de sus manifestaciones específicamente la relacionada estrechamente con la Cosa Juzgada. Por ello, concordamos con la postura asumida por nuestro Tribunal Constitucional, la que, en una concepción amplia, considera que el principio se desprendería del artículo 139 incisos 2 y 3 de nuestra Constitución Política[13]. De esa forma, se concluye que si bien el non bis in idem no tiene un reconocimiento expreso dentro de nuestra Constitución Política, si ha de encontrarse implícito como una garantía específica del debido proceso.

Por otro lado, el principio si encuentra sustento expreso en los tratados y convenios internacionales ratificados por el Perú, específicamente en la cláusula 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

a) Concurso entre dos formas de persecución idénticas

Sobre a ésta faceta del non bis in idem, concordamos con lo dicho con el reconocido Vocal Supremo, San Martín Castro, quién refiere que “desde la perspectiva procesal, el Non bis in idem, es un derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por un mismo delito[14]. A ello, tal como lo hace la doctrina en general, es preciso agregar que su ámbito de aplicación no se restringe sólo al ámbito estrictamente procesal penal, sino que ha de interpretarse como la interdicción de someter a un idéntico riesgo de persecución al ciudadano, riesgo que puede provenir de la vía penal como administrativa[15].

De igual parecer es el Tribunal Constitucional, el cual al pronunciarse sobre ésta faceta del principio, señala que “en su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos ordenes jurídicos dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”[16].

b) Concurso entre un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador

También existe non bis in idem procesal cuando existe el riesgo de que una persona pueda ser perseguida por distintos sectores del ordenamiento jurídico de forma paralela: un procedimiento administrativo y un proceso penal.

Este punto es uno de los que más polémica ha generado en la doctrina nacional y extranjera[17]. No menos agitada ha sido la polémica en el ámbito de la jurisprudencia. La polémica podría dividirse en dos: aquellos que sostienen la prevalencia de la jurisdicción penal y aquellos que se oponen a ella por considerar que ello no puede optarse por esa vía de forma exclusiva[18]. Las tendencias mayoritarias se inclinan por aceptar prevalencia de la jurisdicción penal[19]. Esta teoría, desde la óptica procesal que comentamos, puede tener una consecuencia distinta en función a la etapa del proceso o procedimiento que se ha sometido al ciudadano. En primer lugar, cuando las dos formas de persecución se encuentran en trámite, la administración ha de suspender el procedimiento y dejar que el caso se ventile en el proceso penal[20]. En segundo lugar, cuando ya hay una resolución de fondo, lo cual tiene a su vez otras dos posibilidades. Si se trata de una sentencia penal (cosa juzgada), la autoridad administrativa ha de suspender el procedimiento. Si se trata de una resolución administrativa (cosa decidida), sí se podría continuar adelante con el proceso penal y lo resuelto en el mismo podría tener efectos sobre lo resuelto por la administración[21].

La disputa - en un futuro próximo – quedará zanjada con la entrada en vigencia a nivel nacional del Nuevo Código Procesal Penal, que en el artículo tercero de su Título Preliminar, sostiene que “el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”, optando entonces por la subordinación de la administración a la justicia penal.

A nuestro entender, la postura que sostiene la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa es legislativamente correcta (tomando en consideración que no existen diferencias cuantitativas entre las normas penales y administrativas), aunque dogmáticamente equivocada[22]. Desde una visión que sostiene la igualdad entre una norma administrativa y una penal, siempre y cuando tengan el mismo objeto de protección, dicha tesis sería manifiestamente errada. Es más podría llegarse al extremo de que el mencionado artículo tercero atente contra el principio de última ratio del Derecho penal, dado que al radicar la diferencia entre una sanción administrativa y una penal en torno a la mayor (norma penal) o menor (norma administrativa) puesta en peligro, entonces si siempre va a prevalecer el proceso penal podría suceder que supuestos leves - que deberían ser vistos en sede administrativa - sean tratados en sede penal.

B. Non bis in idem material

La segunda faceta del non bis idem es la material, la misma que veda al estado la posibilidad de imponer dos sanciones a una persona. Dicha prohibición tiene a su vez una doble vertiente. Por un lado, quedaría absolutamente vedada la posibilidad de que el Estado aplique múltiples sanciones del mismo sector del ordenamiento jurídico (penales o administrativos) a una misma persona, por los mismos hechos[23]. Por otro lado, está la imposibilidad del Estado de ejercer su ius puniendi contra una misma persona, por los mismos hechos, a través de sanciones que pertenezcan a ámbitos jurídicos distintos, siempre que entre las dos tengan el mismo injusto.

Ambas aplicaciones de la prohibición de la sanción múltiple tienen como fundamento a la conexión entre la libertad de organización del individuo y la seguridad jurídica[24]. Según este fundamento el ciudadano que ha cometido un hecho ilícito sea penal o administrativo y fue sancionado, tendrá la plena seguridad de que el Estado no lo volverá a perseguir ni lo sancionará por el mismo hecho, lo cual lo posibilita a organizar su vida con plena libertad, toda vez que confía en esta abstención del Estado, porque éste ya agotó su pretensión punitiva.

a) Concurso entre dos sanciones idénticas

La primera faceta está referida a la imposibilidad de aplicar dos sanciones, dentro del mismo sector del ordenamiento jurídico, cuando se dé la identidad entre hechos, fundamentos y sujeto.

Esta faceta del non bis in idem ha sido objeto de pronunciamiento por parte de nuestro Tribunal Constitucional, el cual señala que “en su formulación material, el enunciado según el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”[25]

b) Concurso entre sanciones de distintos ordenamientos jurídicos

Este aspecto, tal como se desarrolló en el ámbito procesal, es también materia de debate en esta faceta. La discusión ha sido enfocada en torno a dos problemas generales: ¿puede sancionarse administrativa y penalmente a una persona de forma simultanea? y si ya se sancionó (sea administrativa o penalmente) a una persona ¿podría imponerse una segunda sanción de un sector del ordenamiento jurídico distinto al de la primera sanción?. La respuesta entre ambas preguntas depende a su vez de absolver otra: ¿el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal, tienen el mismo objeto de protección?

Si se considera que ambos sectores del ordenamiento jurídico tienen objetos de protección distintos, entonces la consecuencia necesaria es que las dos primeras preguntas se responderán de forma afirmativa. De forma contraria, al compartir el objeto de protección, entonces habría de optar por la imposición de una de las dos sanciones (respondiendo la primera pregunta) y quedaría vedada la imposición de una nueva sanción (respuesta a la segunda pregunta).

III.- Límites entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.

1. ¿Injusto cualitativo o cuantitativo?

Todo intento de trazar un límite entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal no ha podido escapar de la polémica, centrándose el debate en determinar si los linderos entre ambos sectores del ordenamiento jurídico se definen de acorde a consideraciones cualitativas (diferentes objetos de protección) o a criterios cuantitativos (igualdad de objeto de protección, pero la diferencia radicaría en la mayor o menor gravedad de la lesión o puesta en peligro). La importancia del debate reside en la trascendencia práctica de la solución, pues de la misma dependerá la existencia o no de un supuesto de non bis in idem por la imposición de una sanción administrativa y una penal.

Con respecto a la distinción entre un ilícito administrativo y un ilícito penal, se parte de reconocer la evidente diferencia formal entre ambos ilícitos[26]. Sin embargo, el tema debatido es determinar si las diferencias son meramente formales o si son también sustantivas. Tal como señalábamos, al principio, sólo haremos referencia a los supuestos de concurrencia de una norma penal de peligro abstracto con una norma administrativa que tutele un “interés colectivo” de la misma naturaleza.

La doctrina moderna suele sostener que el Derecho administrativo sancionador tiene como objeto de protección intereses colectivos - siendo prevista su sanción por la lesión o por la mera puesta en peligro de los mismos - y relaciones especiales de sujeción[27]. Por otro lado, el Derecho penal protege, como acertadamente un sector de la doctrina sostiene, la vigencia de la norma[28]. Visto así el problema ¿puede sostenerse alguna igualdad entre el objeto de protección ambos sectores? Desde nuestra óptica, contraria a lo que aparentemente es un dogma para cierto sector de la doctrina, existe identidad entre ambos, por razones de espacio sólo trataremos un determinado sector del Derecho penal (delitos de peligro abstracto).

Como señalábamos en la introducción, producto del avance de la modernidad se ha ampliado el número de riesgos que pueden afectar a la persona o sus bienes. Para compensar el déficit de seguridad es que el Derecho penal, en el caso de ciertos delitos, ha decido adelantar las barreras de punibilidad y no esperar a la concreción de una infracción a la vigencia de la norma o la lesión efectiva de un bien, sino que ha de sancionar la mera generación de un riesgo para la misma. Para ello, sobre la base de criterios estadísticos, ha creado los tipos penales denominados de peligro abstracto, los cuales se caracterizan por no haberse materializado en una lesión, sino por ser riesgos que potencialmente pueden convertirse en una lesión. Es importante señalar que este criterio de potencialidad es determinado de forma ex – ante por el legislador, quien ha de decidir cuando una conducta se considera potencialmente peligrosa, lo que hará sobre la base de criterios técnicos. Nos servimos del delito de conducción en estado de ebriedad para ilustrar lo dicho. Cuando una persona conduce en estado de ebriedad no afecta ningún bien o pone en riesgo a persona alguna; sin embargo, es posible que en un futuro cercano lo hiciese, pues producto del alcohol sus reflejos disminuyen generando un menor control del bien riesgoso (el vehículo), siendo que a más alcohol menor capacidad de control del bien. Por ello, el legislador consideró necesario establecer un límite de 0.5 g/l de alcohol en la sangre, considerando no relevantes a aquellas conductas inferiores a dicho límite, pues estas mismas si bien generan un riesgo para la persona o los bienes, este no es suficiente para criminalizar la conducta por su escaso potencial lesivo.

En el Derecho administrativo sancionador la lógica en la protección de ciertos “intereses colectivos” es la misma, porque en este supuesto el legislador presume la peligrosidad de la acción de la persona y no espera a la lesión concreta de un bien o personas. Gráficamente ello se evidencia con la sanción de la conducción en estado de ebriedad, dado que en ella el legislador sanciona la mera conducción, sin haber necesidad de que la misma haya afectado a una persona, siendo la peligrosidad presumida con la conducta.

Como se observa, tanto en el Derecho penal (en el caso de los delitos de peligro abstracto) y en el Derecho administrativo sancionador (en lo referente a la protección de intereses colectivos donde se sanciona la puesta en peligro), el legislador con una visión prospectiva reprime una determinada acción sin necesidad de que la misma haya generado la afectación de un bien, siendo el nivel de peligro predefinido en la norma. De ello se deriva que ambas normas no tienen como objeto de protección un bien en específico, sino que su fin es sólo ser medios para generar la seguridad cognitiva de que la norma va a seguir vigente. Esto nos ubica en el dilema inicial de determinar cual es el objeto de protección de ambos sectores del ius puniendi y la respuesta al mismo es que ambos – en este sector – protegen lo mismo, es decir, protegen – de forma mediata – las expectativas de respeto a las personas y expectativas referidas al pleno disfrute de los bienes. Visto ello en el caso de la conducción en estado de ebriedad, tanto la norma penal como la administrativa buscan la protección de las expectativas de la sociedad de que la norma que prohíbe lesionar sigue vigente, de que una norma que prohíbe matar de forma culposa sigue vigente.

2. Ámbitos autónomos de protección

Señalado el aspecto común a ambos, podemos detallar las zonas en las cuales existe una autonomía. En el caso del Derecho penal, en lo que respecta a delitos que no sean de peligro, su objeto de protección es directamente la vigencia de la norma. Por otro lado, en el Derecho administrativo sancionador, existen dos campos donde no puede seguirse la misma lógica del Derecho penal. El primero, es el de los “intereses colectivos” cuya importancia es reducida, lo que no justifica que sean tomados en cuenta por el Derecho penal, lo que se traduce en su ausencia en el Código Penal. Los segundos, son las relaciones de sujeción especial, en las mismas el Derecho administrativo sancionador impone una sanción a un funcionario público[29]. No hacemos mención de aquellos supuestos en los que la afectación de “intereses colectivos” requiere una lesión directa, pues ese tema es materia de un debate más amplio.

3. Síntesis

El Derecho Penal tiene como objeto de protección la vigencia de la norma; sin embargo, para que esa vigencia sea plena (el ciudadano de modo cognitivo tenga plena seguridad de que las expectativas se encuentren vigentes), adelanta la barrera de punibilidad. En buena cuenta, sanciona aquellas conductas que pueden generar una lesión de la vigencia de la norma, antes de que la referida lesión se dé. La misma lógica es compartida en el Derecho Administrativo Sancionador, cuando se reprime la afectación a “intereses colectivos” y no requiere la lesión efectiva de los mismos o su puesta en peligro. Por ello, ambos tienen como objeto el asegurar la vigencia real de las expectativas normativas de las personas.

El siguiente gráfico ilustra que campo del ius puniendi ha de reaccionar ante la realización de una conducta peligrosa, para lo cual se ha de usar el criterio técnico que el legislador ha de haber plasmado en la norma.



IV.- Análisis en un caso concreto

1.- El caso

El Sujeto A condujo su vehículo con una concentración de alcohol en su sangre de 0.61 gramos por litro, lo cual fue corroborado luego de que se le practicase la respectiva prueba del dosaje etílico en la Comisaría de Miraflores. Por dicha conducta, se le inició procedimiento administrativo que conllevó a la imposición de dos sanciones: el pago de una multa administrativa equivalente a 160 nuevos soles – que fue cancelada el 20 de diciembre de 2007, lo cual constó en el atestado formulado – y la suspensión de su licencia de conducir por un año. Posteriormente, el 14 de febrero de 2008, se apertura un proceso penal en su contra por los hechos anteriormente descritos.

2. Normas en las cuales se podría subsumir el caso planteado

Por un lado, el Sujeto A habría infringido una norma administrativa, la cual se encuentra señalada en el Reglamento Nacional de Tránsito, en su literal C-1.a del Artículo 296, que se encuentra sancionado en el literal C-1.a del citado Reglamento, cuyo tenor literal es el siguiente:

Infracción

Sanción

Medida Preventiva

C. Infracciones a la seguridad

C-1.a Conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes, narcóticos y/o alucinógenos comprobado con el examen respectivo o por negarse al mismo.

Multa de 10 % UIT y suspensión de la Licencia de Conducir por 2 años

Retención del vehículo y de la licencia de conducir.

Por otro lado, la conducta imputada también puede ser subsumida dentro de la norma penal de conducción en estado de ebriedad, la cual se encuentra tipificada en el artículo 274 del Código Penal, modificado por Ley Nº 27753, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 274.- Conducción en Estado de ebriedad o drogadicción:

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta días multa como mínimo y cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 6) y 7)”

3.- Estructura de las normas penales y administrativas que regulan la conducción en estado de ebriedad

Al contrastar ambas normas jurídicas se comprueba que poseen una estructura común, la cual se traduce en tres elementos, que son el supuesto de hecho, el objeto de protección de las mismas y la función de las mismas.

  1. Supuesto de hecho.

El primer elemento en común, dentro de los elementos que conforman el supuesto de hecho, es que ambas normas sancionan el hecho de conducir en estado de ebriedad, el cual se rige por el cuadro de alcoholemia señalado en la Ley 27753, que establece lo siguiente:

Tabla de Alcoholemia

1er Periodo: 0.1 a 0.5 g/l: subclínico.

No existen síntomas o signos clínicos, pero las pruebas psicométricas muestran una prolongación en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia penal ni administrativa.

2do Periodo: 0.5 a 1.5 g/l: ebriedad

Euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual.

3er Periodo: 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta

Excitación, confusión, agresividad, allteraciones de la percepción y pérdida de control.

4to Periodo: 2.5 a 3.5 g/l: grave alteración de la conciencia.

Excitación, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada descoordinación muscular, relajación de esfínteres.

5to Periodo: niveles mayores de 3.5 g/l: Coma

Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afección neumonológica, braquicardia con vaso dilatación periférica y afección intestinal.

Del análisis del cuadro se denota que tanto la norma penal como la administrativa, tienen como presupuesto para su aplicación que la persona tenga de 0.5 g/l a más grados de alcohol en la sangre; sin embargo, no se señala cuando debe aplicarse cada norma. Por tanto, perfectamente la conducta del Sujeto A se enmarca en el supuesto de hecho de las referidas normas.

B. Objeto de protección.

El segundo elemento en común que tienen tanto la norma administrativa como la penal es que ambas – como también se infiere de la sentencia – protegen la seguridad en el tráfico[30], o como nosotros sostuvimos anteriormente (supra IV.1) sirven para proteger mejor las expectativas normativas básicas (no tienen un fin en sí mismo).

C. Función de las sanciones.

El tercer elemento que dichas normas jurídicas comparten es la identidad entre la sanción penal y la sanción administrativa, dado que ambas tienen la misma función que como ya señalábamos no se relaciona propiamente a una función manifiesta, sino se relaciona a una función latente. En buena cuenta, ambas sanciones tienen como fin prevenir que las personas vuelvan a incurrir en dicha conducta.

Al respecto, la doctrina en general también coincide con este particular punto de vista[31]. Acorde con ésta identidad entre las sanciones, es que se está dando una progresiva despenalización en muchas legislaciones de la conducción en estado de ebriedad, pasándose a regular solamente en el ámbito administrativo, lo cual tiene como explicación que en esta infracción, tanto la sanción penal como la sanción administrativa, tienen la misma función.

Tal como se ha comprobado, ambas normas poseen la misma estructura, compuesta por el mismo supuesto de hecho, el mismo objeto de protección y tienen la misma función. Por ende, no se hace necesario la coexistencia de dos normas que tengan como una sanción la misma función, salvo que entre ambas haya una distinción que a nuestro parecer es cuantitativa, es decir, la norma administrativa para puestas en peligro leves y la penal para puestas en peligro graves[32].

V. Conclusión

A lo largo del presente trabajo se ha demostrado la importancia de determinar si la relación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador depende de criterios cuantitativos o cualitativos, a efectos de determinar si nos encontramos ante un posible caso de una vulneración al principio de non bis in idem. Nuestra postura se inclina por considerar que la diferencia es meramente cuantitativa, la cual hemos limitado por razones de espacio a la concurrencia entre una norma penal de peligro abstracto y ciertos “intereses colectivos” protegidos por el Derecho administrativo sancionador. Hemos demostrado que ambas normas comparten la misma lógica de no precisar la lesión de un bien, sino que por el contrario son simples peligros que potencialmente pueden convertirse en dichas lesiones. He ahí su verdadero asidero en nuestro ordenamiento jurídico que es el ser simples instrumentos para garantizar al ciudadano la suficiente seguridad cognitiva de que la norma tiene una vigencia real y consecuentemente pueda seguir orientando su comportamiento sobre la base de la expectativa recogida en la norma.

No obstante, independientemente de este criterio dogmático, también hemos reconocido que actualmente no es aún viable la aplicación de un criterio cuantitativo, pues el legislador no ha establecido ningún criterio de diferenciación entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Ello, nos puede llevar a pensar que no existiría un caso de non bis in idem en un supuesto de concurrencia entre una norma penal y una administrativa, aunque ello no es del todo cierto. La excepción se encuentra en aquellos supuestos en los cuales ya se ha impuesto una sanción al ciudadano (sea penal o administrativa), porque en los mismos el Estado ya ejerció su potestad sancionadora y le es vedada la posibilidad de hacerlo nuevamente. De forma contraria sucede cuando aún no se ha sancionado al sujeto, pues en este caso habría de prevalecer la jurisdicción penal, ya que el legislador no ha establecido algún criterio cuantitativo de diferenciación.


[1] Sobre este fenómeno en el ámbito del Derecho Penal, ver. Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal: aspectos de política criminal en las sociedades post industriales, 2a ed., Civitas, Madrid 2001, pp. 121 y ss.

[2] Las características del fenómeno en el Derecho administrativo sancionador pueden verse en Nieto García, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4a ed., Tecnos: Madrid 2005, pp. 19 y ss.

[3] Un enfoque descriptivo sobre las nuevas características del Derecho Penal en las sociedades modernas puede verse en Jakobs, Günther, “La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente”, en Dogmática del Derecho penal y configuración normativa de la sociedad, Civitas, Madrid 2004, pp. 27 – 49.

[4] Al respecto Caro Coria considera – citando a Maier – que este es el uso correcto del latinazgo, pues sólo así se expresaría el carácter imperativo del principio, vid. Caro Coria, Carlos, “El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf, última fecha de consulta: 14 de octubre de 2007. La afirmación hecha por los citados autores se explicaría en que en el idioma latín la expresión equivale a una orden, es decir, traducida al castellano sería: ¡no dos veces en lo mismo!

[5] Por su parte López Barja de Quiroga sostiene que ésta es la nomenclatura correcta, pues “en los textos aparece correctamente la conjunción ne, pero, al sacarlo del contexto y enunciarlo como principio el mantenimiento del ne debe transformarse, como así se hizo, en non. En otras palabras, si castellanizamos el principio si partimos de ne, habremos de decir principio para que no (o “que no”) dos veces en (o por) lo mismo, mientras que si partimos de la conjunción non, diríamos principio no dos veces en (o por) lo mismo (...) Así pues, si se enuncia como principio, parece que lo correcto es enunciarlo como non bis in idem” vid. López Barja de Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, 2a ed., Arizandi, Navarra 2004, p. 400.

[6] La tesis de la unidad punitiva sostiene que la potestad sancionadora del Estado es única, pero tiene dos manifestaciones concretas, las cuales son el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador.

Como consecuencia de la unidad punitiva se desprende necesariamente la identidad entre la sanción administrativa y la penal, las cuales van a perseguir los mismos fines, diferenciándose entre sí en lo que respecta al efecto que causen en la persona. Así, una sanción administrativa tendrá un efecto negativo mucho menor al que tendrá una sanción penal, pues la especial gravedad de la última reacción justifica que se reserva para lesiones intensas.

[7] Nieto García, Op. cit., p.85. Tal como señala el autor, hasta hace no mucho se daba por sentada la posibilidad de que la Administración pudiese emitir sanciones; sin embargo, dicho ejercicio era cuestionado en lo referente a su legitimidad. Actualmente, como consecuencia de la teoría de la unidad punitiva, dicho cuestionamiento simplemente ha desaparecido.

[8] Basta ver las siguientes sentencias: STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC; STC Exp. N° 00003-2005-AI/TC; STC Exp. 0174-2006-PHC/TC; STC Exp. N° 2405-2006-PHC/TC.

[9] Caro Coria, Carlos, Derecho penal del medio ambiente – delitos y técnicas de tipificación, Grafica Horizonte, Lima 1999, p. 123.

[10] Vid.García Albero, Ramón, Non bis in idem material y concurso de leyes penales, CEDECS, Barcelona 1995, pp. 23 y ss.

[11] Vid. Pérez Manzano, Mercedes, La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Tirant lo blanch, Valencia 2002, pp. 24 y ss.

[12] Vid. Caro Coria, El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, p. 5.

[13] El desarrollo del carácter implícito del non bis in idem se desarrolla en la sentencia recaída en el Caso Martín Rivas: STC Exp. N° 4587-2004-HC/TC

[14] San Martín Castro, Cesar, Derecho Procesal Penal, tomo 2, 2a ed., Grijley, Lima 2003, p. 104. (cursiva añadida)

[15] La interpretación tiene en cuenta que también el non bis in idem en el ámbito administrativo tiene reconocimiento legal, conforme lo señalado por el artículo 230 inciso 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444). En la referida norma se recoge expresamente la prohibición de doble sanción. Ha de entenderse que tácitamente se estaría incluyendo el doble riesgo de persecución mediante una interpretación analógica de la referida norma, pues si se prohíbe la doble sanción ha de prohibirse también el doble procedimiento para aplicarla.

[16] STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC. (cursivas añadidas)

[17] El debate es desarrollado por: Bajo Fernández, Miguel, “La unidad del Derecho sancionador”, en Estudios jurídicos, Libro Homenaje a Luis Diez-Picazo. Civitas, Madrid 2003; Jaén Vallejo, Manuel, “Principio constitucional ne bis in idem (A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003)”, en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/JaenVallejo2.pdf, última fecha de consulta: 14 de octubre de 2007.

[18] Las tesis que discrepan de considerar la prevalencia de la jurisdicción penal tienen como fundamento la igualdad sustantiva entre un sector del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador. Sobre la base de dicha igualdad, se sostiene que el Estado sólo podría ejercer su potestad sancionadora por una sola vía, siendo esta penal o administrativa dependiendo de criterios cuantitativos.

[19] Vid. Vela Guerrero, Anderson, “El ne bis in idem y el Derecho sancionador peruano – su aplicación a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, en Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 31, (junio 2007), pp. 7–21. El citado autor sostiene las ventajas de que la infracción se ventile en sede judicial, las cuales giran en torno a las especiales garantías de las cuales se encuentra revestido el proceso penal. Igual parecer, aunque con distinto fundamento puede verse en: San Martín Castro, Op. cit. pp. 105 y ss.; Rodríguez Hurtado, Mario, “Principios de la reforma y el título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal”. en Materiales del Curso de Derecho Procesal Penal. Maestría de Derecho Procesal de la PUCP, Lima 2007, p. 30.

[20] Este punto ha sido materia de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 02405-2006-HC/TC, fundamento octavo, en la cual se pronuncia sobre el non bis in idem procesal en el caso de un concurso entre un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador señalando que “en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos sobre un mismo hecho, penal y administrativo, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado, puesto que el Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.”

[21] Nieto García, Op. cit., pp. 496 y ss.

[22] No podemos sostener una opción distinta, dado que nuestra legislación no prevé criterios formales de distinción entre un supuesto de infracción administrativa de uno penal, lo cual si puede zanjar totalmente el problema. La solución posible – al menos temporalmente – puede ser que el Juzgador sea quien determine en el caso concreto ello, aunque esta forma de resolver el conflicto generaría también un grave problema de incertidumbre en el ciudadano, lo que lleva a descartarla. Por ello, la única solución en este momento es la prevalencia del proceso penal sobre el procedimiento administrativo, siempre y cuando no se haya impuesto ya una sanción al ciudadano, dado que en este último supuesto si nos encontrariamos en una vulneración al principio de non bis in idem.

[23] García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 7a ed., Civitas, Madrid 1996, p. 181.

[24] Perez Manzano, Mercedes, Op. cit., p. 69.

[25] STC – Exp. N° 2050-2002-AA/TC. (cursivas añadidas)

[26] Vid. Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina, Derecho penal económico, Centro de Estudios Ramón Araces S.A, Madrid 2001, p. 67.

[27] Un desarrollo histórico desde los orígenes de esta rama del ordenamiento jurídico, entendida como derecho de policía, su desarrollo, como Derecho penal administrativo, hasta la actual concepción del mismo como Derecho administrativo sancionador, puede encontrarse en Nieto García. Op. cit., pp. 172–177.

[28] El desarrollo de la teoría puede verse en Jakobs, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”, en El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, pp. 39 – 56; Sanchez-vera Gómez- Trellez, Javier, “Alguna referencia de historia de las ideas, como base de la protección de expectativas por el Derecho penal”, en Cuadernos de Política Criminal, N° 71. (2000); un estudio sobre el rendimiento de la teoría, en el contexto funcionalista sistémico en la cual se da, puede encontrarse en: Polaino – Orts, Miguel, “Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto”, en El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003, pp. 61–106.

[29] El autor considera que las mismas en realidad no deben ser parte del Derecho administrativo sancionador, pues en realidad no tienen la lógica de una sanción sino asemejan más a las de una medida de prevención de la administración pública contra el funcionario.

[30] Orts Bernguer, Enrique, Derecho Penal – Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia 1999, p. 698.

[31] Suay Rincón, José, Sanciones administrativas, Real Colegio de España, Bolonia 1989, p. 180. Para el autor “Si éstas (las sanciones administrativas y penales) no respondiesen a idénticas finalidades, si no fueran en esencia , muy difícilmente podría comprenderse la razón por la que no pueden imponerse las dos a la vez y el porqué resulta aplicable el non bis in idem a este supuesto”.

[32] Este punto es desarrollado por Mercedes Pérez Manzano (Op. cit., p. 115.), quien – haciendo alusión a lo señalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresa que: “La unidad fundamental entre sanciones administrativas y penales ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia dictada en el caso Özturk de 21 de febrero de 1984, sobre un supuesto de infracción de las reglas de circulación que previamente formaban parte del ordenamiento penal y habían sido despenalizadas pasando a configurarse como una contravención en el ordenamiento alemán. Los argumentos que fundamentan la resolución son la finalidad preventiva y represiva (de la sanción), sigue siendo la misma después de su despenalización, la misma regla de conducta transgredida, el carácter general de la infracción por cuanto se dirige a todos los ciudadanos prescribiendo un comportamiento determinado a todos, y, por último, la idea de que el carácter penal de la infracción requiere en todo caso un determinado grado de gravedad de la sanción” (cursivas añadidas)