EL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN EN EL SECTOR ELÉCTRICO Y EL NECESARIO PRONUNCIAMIENTO DE LA COMISIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA DEL INDECOPI

Luwing J. Peche Loayza
Alumno de la Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica del Perú

Introducción

Toda concesión implica la presencia del Estado como agente económico capaz de otorgar recursos a favor de privados para su explotación. Es así que, la concesión ha sido y es el mecanismo mediante el cual el Estado escoge a un postor, el más conveniente de todos los participantes de la convocatoria, para que realice la explotación de recursos. Los servicios públicos, como recursos y como actividad económica, han formado parte de aquello que el Estado ha optado por otorgar a los privados a través de concesiones. De esta manera, el servicio eléctrico ha experimentado una serie de cambios a través del tiempo, respecto de su explotación y participación por parte de los privados; inicialmente fue una actividad subsidiada por el Estado y hoy en día parte de ella se encuentra privatizada, respecto de las empresas, y otra concesionada, en relación a la explotación del recurso.

La concesión en el sector eléctrico: algunos aspectos.

Al parecer, la concesión en el sector eléctrico cuenta con una estructura que difiere de la “concesión común” al requerir después de la adjudicación de la Buena Pro de un pronunciamiento de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI). Así, se aprecia que la concesión eléctrica tiene un procedimiento especial y diferente, por la especialidad del recurso.

La concesión eléctrica tiene como marco normativo la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley Nº 25844 (en adelante LCE) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM (en adelante Reglamento de la LEC).

Asimismo, es de aplicación la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, Ley Nº 26876, cuyo artículo 3º otorga competencia a la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI para pronunciarse respecto de las solicitudes de autorización previa de operaciones de concentración en el sector eléctrico.

Sin embargo, de acuerdo a las competencias para regular y supervisar el sector eléctrico, el Ministerio de Energía y Minas establece el marco normativo y regula los procedimientos de concesión del recurso; el OSINERG, órgano regulador del sector, se encargaría de supervisar el cobro de tarifas, velar por la calidad del producto, fiscalizar las actividades en protección del consumidor. Y, finalmente el INDECOPI, será la entidad encargada de pronunciarse respecto de las prácticas atentatorias a la libre competencia y al control ex ante de concentración.[1]

La necesaria participación del INDECOPI en las concesiones del sector eléctrico.

Como bien señalábamos en párrafos anteriores, la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI tiene competencia para pronunciarse antes de realizarse actos de concentración en las actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía.

En ese sentido, cabría preguntarnos ¿Por qué motivo se necesitaría de este tipo de pronunciamientos en un procedimiento de concesión eléctrica? Para lo cual, dando respuesta a la pregunta, será necesario tener en cuenta que no existen muchas empresas que realicen inversión o participen en el sector eléctrico. En otras palabras, las empresas que participan en nuevos procedimientos de concesión para el sector eléctrico ya pueden contar con una concesión en el mismo sector y, en ese sentido, se deberá tener en cuenta la participación de esas empresas en el mercado para evitar se generen abusos de posición de dominio a través de actos de concentración.

Según el Informe Nº 009-2006-INDECOPI/ST-CLC, de la Comisión de Libre Competencia, el artículo 3º de la Ley Nº 26876 establece qué operaciones de concentración deberán ser objeto de la previa autorización de la comisión. Advirtiendo que estos actos involucran de manera directa o indirecta a empresas que desarrollan actividades de generación y/o distribución de energía eléctrica.

De tal manera que, cuando las empresas participan de manera conjunta o separada, podrán hacerlo en un porcentaje igual o mayor al quince por ciento (15%) del mercado en los actos de concentración horizontal; y cuando se trata de actos de concentración vertical en un porcentaje mayor o igual al cinco por ciento (5%) de cualquiera de los mercados involucrados.

Por lo tanto, la importancia de este tipo de informes por parte del INDECOPI en los procedimientos de concesión eléctrica, realizando análisis a impactos en el mercado, responde a la necesidad de no tolerar el posible abuso de posición de dominio en un sector especial, como es el eléctrico.


La adjudicación de la Buena Pro en el sector eléctrico y la sujeción al pronunciamiento del INDECOPI: ¿Una concesión modal?

Hasta el momento hemos desarrollado una serie de argumentos que revelan la necesidad del pronunciamiento del INDECOPI respecto del impacto de un posible adjudicatario en el sector eléctrico. Pero, respecto del procedimiento de concesión, se ha generado cierto debate en relación al momento en que aparece el pronunciamiento de la Comisión de Libre Competencia.

En el procedimiento de concesión eléctrico, después de adjudicada la Buena Pro y antes del cierre de la operación y firma del contrato de concesión, aparece el pronunciamiento del INDECOPI; por lo que, unos especialistas no dudan en sostener que el referido pronunciamiento sería más que un acto de convalidación de la voluntad del Estado. Sin embargo, otro sector opina que la adjudicación de la Buena Pro estaría condicionada al pronunciamiento favorable del INDECOPI.

Por lo que, se sostiene que el acto de adjudicación de la Buena Pro es un acto administrativo puro y simple, mediante el cual el Estado ha manifestado su voluntad de contratar con un determinado postor y que el cumplimiento de requisitos posteriores a la adjudicación no condiciona la concesión misma.

No obstante ello, la sujeción al pronunciamiento del INDECOPI no es un requisito arbitrario debido a que con éste se busca facilitar la libre competencia y el respeto al artículo 61[2] de la Constitución que sanciona el abuso de posición de dominio. Por el contrario, al ser la concesión eléctrica una de carácter especial, se requiere de un tratamiento adecuado por la exclusividad del mercado. En este sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, señalando que:

“Ante las posibles fallas naturales del mercado, es necesaria la actuación reguladora y controladora del Estado, más aun cuando tal función ha sido establecida en el artículo 58 de la Constitución (FJ 13 y 14).”[3]

Por tal motivo, soy de la opinión que el condicionamiento de la adjudicación de la Buena Pro al pronunciamiento de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es necesario, ya que, si no conocemos con real certeza al postor ganador no podremos saber si su participación en el sector eléctrico generaría abusos de posición de dominio.

Consecuentemente, si bien la adjudicación de la Buena Pro es un acto administrativo puro y simple, la concesión debe entenderse como un conjunto de actos que generan la voluntad del Estado y no como un solo acto jerarquizado, excluyente y decisorio.

Finalmente, la administración pública debe realizar la elección de los medios siempre conforme al principio constitucional de eficacia, y en lo que a los contratos se refiere debe actuar conforme al principio de buena administración.[4]

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[1] Cuadro recogido del Informe Nº 009-2006-INDECOPI/ST-CLC
[2] Artículo 61°. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (El subrayado es mío)
[3] Expediente Nº 7320-2005-PA/TC
[4] BUSTILLO BOLADO, Roberto. Convenios y Contratos Administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento. 2da. Ed., Thomson, España. Pág. 88.