Por:
Carlos G. Coello Horna
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ex-director académico y de investigación de la Asociación de Análisis Económico del Derecho.
El presente informe posee como objetivo principal, detallar la modificación del artículo 1° del Decreto Supremo 003-2002-TR, el mismo que reglamenta la Ley 27626°, la misma que regula a las Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores. A fin de cumplir con la finalidad mencionada, procederemos a realizar una breve reseña histórica acerca de la regulación de la intermediación laboral en nuestro ordenamiento jurídico, además de mencionar algunas normas internacionales vinculadas, luego detallaremos los supuestos normativos en los que se presente la citada “intermediación” y su relación con la “tercerización o outsourcing”, para finalmente detallar las consecuencias de la modificación a la cual hemos hecho referencia.
La figura de la intermediación de trabajadores se encontró prohibida, de manera total, hasta el año 1978 en que se dicta el Decreto Ley 22126°, pero sólo respecto de actividades complementarias (las cuales definiremos más adelante). Luego en 1986 la Ley 24514° derogó el mencionado Decreto Ley y amplió los supuestos en los que procedía el uso de la intermediación a las denominadas “labores especializadas”. Más tarde, en 1991 se promulgaría el Decreto Legislativo 728” que ampliaría aún más el margen de acción para el uso de la citada figura legal, permitiéndose así su uso para las labores principales de la empresa, en tanto se trate de una situación de carácter netamente temporal. Finalmente, en el año 2002 saldría a la luz la Ley 27626, junto con su respectivo reglamento, los cuales derogarían las disposiciones antes mencionadas estableciendo un régimen más preciso.
Ahora bien, a nivel internacional cabe mencionar el Convenio N° 181 de la OIT y la Recomendación N° 188, los cuales hacen una referencia un tanto indirecta a la intermediación laboral, pues si bien tratan sobre el concepto de Agencia de Empleo Privada (AEP), al definir sus variantes mencionan un supuesto que coincide con la intermediación “servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante "empresa usuaria"), que determine sus tareas y supervise su ejecución”, dicha definición parecería coincidir con el concepto que maneja nuestro ordenamiento y doctrina a cerca de la intermediación, no sólo por hacer uso de la expresión “empresa usuaria” (también utilizada por el artículo 3° de la Ley 27626° y artículo 1° del Reglamento respectivo), sino por la descripción de la dinámica que involucra a la práctica misma de dicha actividad, ello definiendo a la intermediación como aquella situación en la cual “una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestará sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última (siempre que se cumplan con los requisitos por establecidos por ley) y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicios”.
Definida la intermediación, mencionaremos los supuestos en los cuales procede su uso válido, siendo uno de ellos el de las actividades complementarias, en principio definida como aquella que trata sobre una actividad con un alto grado de especialización, no relacionado con la actividad principal de la empresa usuaria (la definición de esta actividad ha sido materia de modificación por lo cual, la precisaremos más adelante). Una segunda actividad es la de servicios temporales, constituida por el destaque de un trabajador en la empresa usuaria con el objetivo de, o bien cubrir un puesto que ha quedado temporalmente vacante, o bien ocupar un puesto cuya existencia misma es de carácter temporal. Por último, tenemos a aquellos servicios altamente especializados no relacionados con la actividad principal, a tal punto que la empresa usuaria no supervisa dichos servicios en cuanto a su ejecución y desarrollo de tareas.
Es importante mencionar a la “tercerización”, pues si bien no se encuentra regulada de forma específica por nuestro ordenamiento, sí se le menciona como una definición negativa a cerca de aquello que no es intermediación. Así pues, la tercerización implica la actuación de una tercera empresa, autónoma y distinta de la empresa contratista, que cumple labores de producción a favor de esta última, sin que sus trabajadores se vinculen laboralmente, de ninguna forma, a la empresa contratista.
El 27 de abril de 2007, se publica en el diario “El Peruano” una modificación al artículo 1° del Reglamento de la Ley N° 27626, en la cual se precisa todo aquello que constituye actividad principal y actividad complementaria. Respecto de la actividad principal se realiza una lista no taxativa a cerca de las actividades que pueden calificar bajo dicho concepto, en mi opinión la variación de la norma puede restringir no sólo el uso de la intermediación sino además producir algunos impactos en el uso de la tercerización, pues muchas empresas tercerizan determinados tramos de su proceso productivo, por ejemplo, en el caso de las minera, se suele tercerizar la extracción, bajo la modificación realizar dicha actividad puede calificar como una actividad de tipo principal, y aunque no existe consecuencia jurídica o prohibición para dicho supuesto, sí puede considerarse que existe una inclinación en la norma con la finalidad de separar y definir los conceptos de tercerización e intermediación. Por otro lado, la que a nuestro parecer es la modificación con un impacto inmediato es la definición de actividades complementarias, en resumen, aquellas “cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial”, con ello varias actividades que se han venido considerando como amparables en la intermediación (limpieza, vigilancia, entre otros) continuarán siéndolo; sin embargo, existe una actividad que sí empezará a ser materia de controversia, el mantenimiento. Si nos apegamos al concepto dado por la norma, sin el mantenimiento, la actividad empresarial principal sí se interrumpiría, además, no es mero azar el hecho de que se haya excluido al mantenimiento de la definición de actividades complementarias, un error es el que se haya visto reemplazada por la “reparación”, que constituye un supuesto distinto, aunque debido a su vinculación puede inducir a interpretaciones confusas y perniciosas, disminuyendo la coherencia de la modificación, dicha actividad no debió mencionarse, pues sin la actividad de reparación también puede interrumpirse la actividad principal. La entrada en vigencia de la modificación es el 26 de julio de 2007.
